В июле 2017 года вступили в силу изменения в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс РФ об административных правонарушениях» в части порядка привлечения к субсидиарной ответственности.

Налоговая служба в Письме от 16 августа 2017 года № СА-4-18/16148@ проанализировала вступившие в силу изменения и разъяснила порядок их применения, сориентировав территориальные налоговые органы добиваться реального пополнения бюджета на максимально возможные суммы за счет виновных контролирующих должника лиц.

Большое внимание Служба обращает на совершенствование определения контролирующего должника лица и особенностей его статуса и участия в деле.

В рамках Закона «О несостоятельности (банкротстве)» Контролирующим должника лицом (далее – КДЛ) признается то лицо, которое имело возможность давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Служба отмечает, что КДЛ может быть признано то лицо (группа связанных с ним лиц), которому (которым) без равноценного встречного предоставления прямо или косвенно (через третьих лиц) перечислялся доход (выручка) от деятельности должника или его часть и (или) было отчуждено имущество должника или его часть.

При этом неравноценное встречное исполнение может маскироваться гражданско-правовыми отношениями, не имеющими под собой реальной основы (например, услуга, которую не оказывали; поставка, которую не осуществляли; освобождение от обязанности; получение прав по сделке и т.д.).

Служба указывает, что одним из популярных способов получения выгоды от незаконного или недобросовестного поведения директора – схема разделения бизнеса на две части: рисковую («центр убытков») и безрисковую («центры прибылей»), позволяющие, в случае проблем с оплатой, поставщикам, подрядчикам, работникам или бюджету в короткие сроки поменять рисковую часть (обанкротив предыдущую) и продолжить ведение деятельности, не утрачивая активы. Это свидетельствует о том, что контроль и над рисковой и над безрисковой частями бизнеса осуществлялся из одного центра.

Также ФНС толкует еще одну новеллу Закона о банкротстве, которая позволяет признать лицо контролирующим по любым другим основаниям, которые прямо не указаны в Законе: неформальные личные отношения (в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями), например, совместное проживание (в том числе «гражданский брак»), совместная служба (гражданская или военная) или обучение (одноклассники, однокурсники).

Больше не является целью привлечение к ответственности «номинального» директора или учредителя. Налоговым органам дано указание на то, что формальные фигуры нужно привлекать соответчиками наряду с реальными контролирующими лицами. Если последних невозможно определить на стадии подачи заявления, письмо предписывает обязательно выявлять их позднее.

ФНС объяснила, как действует новелла закона о банкротстве – аналог «сделки со следствием» для контролирующего лица — «номинала». Он не будет привлечен к ответственности, если:

• докажет, что не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота;

И дополнительно

• поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании — банкрота.

То есть, для освобождения от субсидиарной ответственности «номиналу» придется «сдать» реального бенефициара. Однако для снижения размера субсидиарной ответственности или освобождения от нее «номиналу» недостаточно просто указать на КДЛ и предоставить соответствующие доказательства.

Для этого «номинал» должен раскрыть сведения, которые реально поспособствуют принятию судебного акта в отношении КДЛ и его исполнению: например, сведения об имуществе КДЛ и источниках его формирования, либо о схеме вывода активов должника, что позволит применить в отношении активов КДЛ или должника обеспечительные меры.

Также, привлечение к субсидиарной ответственности возможно из-за существенного вреда, причиненного недействительной сделкой, которая не была оспорена. Эта норма позволяет в одном обособленном споре привлечь контролирующее лицо к ответственности и указать основания, по которым сделка недействительна. Служба считает, что это применимо в случаях, когда уполномоченный орган не имеет достаточно голосов, чтобы оспорить сделку.

Служба дает свое понимание понятия «существенный вред», которое в Законе о банкротстве не раскрывается: здесь можно ориентироваться на 20–25% балансовой стоимости активов (по аналогии с законами об АО и ООО).

Если документы бухучета или отчетности не содержат обязательной информации или она искажена, то привлекать к ответственности можно не только директора, но и тех, кто непосредственно ведет хранение и учет документов – бухгалтеров, юрисконсультов, других лиц в рамках их компетенции.

Наряду с руководителем должника к субсидиарной ответственности могут быть привлечены иные должностные лица компании, отвечающее за составление и хранение корпоративной документации (например, корпоративный секретарь).

При представлении недостоверных сведений (непредставления сведений, наличие которых в общедоступных реестрах предусмотрено законом), предоставившая их сторона должна возместить убытки, а в случае банкротства руководитель должника и лица, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по раскрытию информации (как должностные лица, так и лица, действующие по доверенности) должны нести субсидиарную ответственность.

ФНС настраивает уполномоченные органы на активную и жесткую позицию в том, что касается явки в суд субсидиарного ответчика и свидетелей, вплоть до их принудительного привода, и принятия обеспечительных мер, чтобы исключить возможность для бенефициара выводить активы. Также обращается внимание, что арест можно наложить на имущество, которое принадлежит не самому ответчику, а другим его компаниям.