Возможность лишиться льгот при международных операциях является одним из основных налоговых рисков для бизнеса. Предприниматели считают, что налоговики будут оспаривать все пониженные ставки, если не поймут, кто реально получает за границей доход.
В соответствии с позицией Федеральной налоговой службы, отраженной в одном из недавних писем, льготы из соглашений об избежании двойного налогообложения действуют, только если иностранная компания реально распоряжается полученным из России доходом.
В свою очередь, отказ в льготах приведет к увеличению налоговых обязательств в разы. К примеру, с выплаченных на Кипр дивидендов и процентов по соглашению об избежании двойного налогообложения нужно заплатить всего 5 и 0% (после чего капитал можно без налогов перевести в офшор), а без соглашения – 15 и 20%.
Чтобы отказать в льготах, налоговикам достаточно доказать, что деньгами распоряжается за границей не их получатель, а другое лицо. Нет необходимости искать его или страну, в которой он находится, говорится в письме ФНС: если он не известен — налог будет доначислен по максимальной ставке. Снизить его компания сможет, если раскроет информацию о реальном бенефициаре и он должен находиться в стране, с которой действует соглашение (т. е. не в офшоре).
Компания обязана предоставить все подтверждающие документы, что именно этими деньгами распоряжается другая структура или, например, признать, что за ней стоит российское физическое лицо, и тогда доход будет облагаться в соответствии с налоговым кодексом — как дивиденды по ставке 9%.
В противном случае ставка для выплачивающей доход компании останется максимальной. Такой подход соответствует рекомендациям ОЭСР. Основная задача – не доначислить максимально налоги, а в первую очередь способствовать раскрытию бизнеса.
В письме ФНС перечислены новые признаки технических иностранных структур, так как существующих в налоговом законодательстве недостаточно. Чтобы применить льготную ставку, нужно доказать, что получатель дохода ведет бизнес, сам принимает решения и пользуется доходом, несет соответствующие предпринимательские риски. Компания не должна быть обязана переводить доход дальше или постоянно перечислять транзитом в офшор.
На сегодняшний момент, суды занимают позицию налоговиков: в 2016 г. они выиграли дела у банка «Интеза», «МДМ банка», «Северстали». А для выявления бенефициаров у них появляется все больше инструментов. Например, в одном деле связь между российскими и иностранными компаниями налоговики доказали, запросив посадочные талоны бенефициара на рейсы в Скандинавию, а с популярных у российского бизнеса Британских Виргинских островов данные приходят за 3–4 месяца.
Компании уже готовят пакеты документов по всем платежам нерезидентам, если последние пользуются льготными ставками. Представителей крупного бизнеса перед сделками с иностранными контрагентами проверяют на уровень их экономического присутствия, включает в договоры гарантии и заверения от контрагентов, что они являются фактическими получателями дохода, а при доначислении возместят убытки. Обычно запрашивают письмо, в котором директор иностранной структуры подтверждает, что его компания – фактический получатель дохода, хотя многие все еще ведут себя пассивно, уверяя, что не могут влиять на иностранных контрагентов.
Письмо полезно, но дальнейшие разъяснения все равно необходимы: не ясно, будут ли налоговики учитывать некоторые типичные ограничения на распоряжение доходом – например, при наличии банковских залогов или элементов акционерных соглашений – и любые ли денежные потоки считать перераспределением дохода. Главное – чтобы структура самостоятельно вела бизнес и распоряжалась полученным доходом.
Такой подход налоговики распространят на все деньги, выплачиваемые из России, следует из письма. ОЭСР – только на дивиденды, проценты и роялти. Доходы, которые выплачиваются за рубеж, должны облагаться по пониженным ставкам, только если получает их реальный бенефициар, например, от продажи акций компаний с российской недвижимостью и лизинговые платежи.
Главный вопрос – как налоговики на практике будут трактовать такие сделки. Например, если компания на Кипре выдала из дивидендов заем иностранному фонду в офшоре на нерыночных условиях, они могут решить, что дивиденды выплачивались, чтобы экономить на налогах, говорит консультант. Конституционный суд уже указывал, что целесообразность сделки – дело бизнеса и налоговики вмешиваться не могут. На практике налоговики нередко вмешиваются в экономическую суть сделок.
Пока же бизнес отказывается от схем и иностранных структур. Многие сразу платят налоги по максимальным ставкам. За 2015г. налоговые обязательства после судебных решений были увеличены более чем на 10 млрд. руб. Многие компании сами подают уточненные декларации, не дожидаясь проверок. Отказываются от наиболее агрессивных структур и ищут более устойчивые с точки зрения налогов. Например, сохраняют такие структуры только для защиты права собственности на российские акции, а доходы выплачивают напрямую человеку, применяя 13%-ную ставку НДФЛ. Но крупные компании все же сохраняют структуры, наполняя их жизнью.