На размышления по данному вопросу Нас натолкнуло недавнее письмо чиновников. В письме Минфина России от 20.12.2018 № 03-12-11/1/93178, по сути, идет речь о том, что некоторые проблемы с наличием факта взаимозависимости можно устранить ещё до того, как будут совершены сделки, подлежащие налоговому контролю.

Взаимозависимыми лицами признаются компании в случае, если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов – пп. 1 п. 2 ст. 105.1 НК РФ. Доля участия лица в компании определяется в соответствии со ст. 105.2 НК РФ.

В соответствии с пп. «к» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.01 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» размер указанного в учредительных документах компании уставного капитала включается в состав сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ. В п. 6 ст. 52 ГК РФ предусмотрено, что изменения, внесённые в учредительные документы юридических лиц, приобретают силу для третьих лиц с момента государственной регистрации учредительных документов, а в случаях, установленных законом, с момента уведомления органа, ответственного за государственную регистрацию, о таких изменениях. В связи с этим изменение уставного капитала компании учитывается для целей применения ст. ст. 105.1 и 105.2 НК РФ с момента государственной регистрации соответствующего изменения. Согласно п. 2 ст. 11 Закона № 129-ФЗ моментом государственной регистрации признаётся внесение регистрирующим органом соответствующей записи в ЕГРЮЛ.

Поэтому совершенно очевидно, что ликвидировать признаки взаимозависимости нужно до проведения контролируемых сделок, а не после.

Одиннадцать признаков взаимозависимости перечислены в п. 2 ст. 105.3 НК РФ. И некоторые из них вы можете ликвидировать. Только возникнет следующий вопрос, который, возможно, будет обсуждаться уже в суде, насколько это сделано «намерено». Согласно п. 7 ст. 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным в п. 2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ. То есть, здесь речь больше не про устранение признаков формально, а больше фактически!

Так что, при желании, суд может проигнорировать и снижение доли в уставном капитале, и развод.

Можно, например, вспомнить, письмо ФНС России от 23.04.2012 № ЕД-4-3/6821@. Чиновники сообщили, что после расторжения брака бывшие супруги, а равно физическое лицо и родственники его бывшего супруга не могут быть признаны взаимозависимыми.

Исходя из вышесказанного, при совершении сделки все же включайте в нее как обязательный этап – ее разработку и планирование. В данный этап должно входить юридическое сопровождение, которое подразумевает документальное подтверждение отсутствия признаков взаимозависимости.